（本文发表于2007年第1期（总第85期）《上海土地》）
前言：
随着我国相关政府部门对土地进行调控的一系列政策法规的出台，公开、公平、公正的原则在我国的土地使用权出让过程中得到了越来越突出的体现，暗箱操作的空间越来越小。
但与此同时，公开、公平、公正的原则也使得土地使用权的交易程序越来越复杂，越来越需要法律人士，特别是专业地产律师的参与，以帮助地产商及需要工业用地的企业更加顺利地取得自己需要的土地，缩短开发建设周期，节约生产成本。
本文拟从我国土地出让制度演变、当前的土地调控政策以及目前我国土地出让操作实务出发，结合理论与律师实务，对我国的土地出让制度进行较为系统的阐述。
关键词：土地使用权出让 土地调控 协议出让 招标 拍卖 挂牌 地产律师
一、我国土地出让制度分析
（一）我国土地出让制度产生及发展阶段
1、1949年以后，我国就确立了土地的社会主义公有制，但直至1982年，我国宪法仍规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”形成了当时我国国有土地使用制度的主要特征：一是土地无偿使用，二是无限期使用，三是不准转让。
2、1979年，《中外合资经营企业法》确立了以场地使用权作为出资兴办中外合资企业或向中外合资企业收取场地使用费的制度，使得外商投资企业成为我国最早的有偿使用我国土地的企业。
3、1982年，深圳特区开始按城市土地等级不同收取不同标准的使用费。
4、1987年4月，国务院提出使用权可以有偿转让，同年9月，深圳率先试行土地使用有偿出让，出让了一块5千多平方米的土地使用权，限期50年，揭开了国有土地使用制度改革的序幕。
5、1987年11月，国务院批准了国家土地管理局等部门的报告，确定在深圳、上海、天津、广州、厦门、福州进行土地使用制度改革试点。同年12月，深圳市公开拍卖了一块国有土地的使用权，这是新中国建立后首次进行的土地拍卖。
6、1987年, 我国先后颁布了《城镇土地定级规程（试行）》和《城镇土地估价规程（试行）》，进行土地估价试点。
7、1988年，国务院决定在全国城镇普遍实行收取土地使用费（税），与此同时开始试行土地使用权有偿转让，定期出让土地使用权。
8、1988年4月，我国七届人大第一次会议修改了1982年《宪法》的有关条款，删除了土地不得出租的规定，规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”。
9、1988年12月，我国修改《土地管理法》，规定“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。土地使用权可以依法出让、转让、出租、抵押。同年全国各城市开始建立房地产交易所，各专业银行成立房地产信贷部。
10、
11、1992年，邓小平同志南巡讲话和党的十四大确立了经济体制改革和土地市场培育的进程。党的十四届三中全会决定把土地使用制度的改革作为整个经济体制改革的重要组成部分，并且明确规定了规范和发展土地市场的内容和要求。通过市场配置土地的范围不断扩大，实行土地使用权有偿、有限期出让已扩展到全国各地。
12、1995年7月，国家土地管理局公布了《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》，提出培肓和发展土地市场的8项要求，主要是加强国家对土地使用权出让的垄断，坚持政府统一规划、统一征地、统一管理、集体讨论、“一支笔”审批土地；进一步扩大国有土地使用权出让范围，规范出让方式，逐步将用于经营的划拨土地使用权转为有偿使用等。
（二）我国对土地交易市场调控阶段
2001年
1、
2002年
2、
2003年
3、
4、
5、
6、
7、
2004年
8、
9、
2005年
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2006年
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22、
23、
（三）我国土地出让制度的法律特征
土地使用权出让是指市、县国土资源管理部门将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
我国土地出让制度具有如下特征：
1、出让主体为国家，由地方各级人民政府的土地管理部门代表；
2、出让标的为国有土地使用权(集体土地使用权只能在企业的破产兼并中发生转移)；
3、双重法律关系：民事法律关系和非平等的行政法律关系。
如《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十七条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。
未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”警告和罚款明显系行政处罚行为。
4、出让期限有限定：居住用地七十年，业用地五十年，育、科技、文化、卫生、体育用地五十年，商业、旅游、娱乐用地四十年，综合或者其他用地五十年。
二、取得国有土地使用权操作实务
（一）以协议方式国有土地使用权
1、协议出让国有土地使用权范围
出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让，方可采取协议方式，主要包括以下情况：
（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅、工业用地等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；
（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；
（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；
（4）出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式；
2、供地环节协议出让国有土地使用权的一般程序
（1）公开出让信息，接受用地申请，确定供地方式；
市、县国土资源管理部门应当根据供地进度将相关信息及时向社会公布，国有土地使用权出让计划以及细化的地段、地块信息应当同时通过中国土地市场网 （www.landchina.com）公布。故意向用地者可根据该网站了解土地信息，根据自身需求，向土地资源管理部门提出用地需求。
（2）编制协议出让方案；
市、县国土资源管理部门应当会同规划等部门，依据国有土地使用权出让计划、城市规划和意向用地者申请的用地类型、规模等，编制国有土地使用权协议出让方案。
协议出让方案应当包括：拟出让地块的位置、四至、用途、面积、年限、土地使用条件、供地时间、供地方式等。
（3）地价评估，确定底价；
地价评估由市、县国土资源管理部门或其所属事业单位组织进行，根据需要也可以委托具有土地估价资质的土地或不动产评估机构进行评估。
市、县国土资源管理部门或国有土地使用权出让协调决策机构应当根据土地估价结果、产业政策和土地市场情况等，集体决策，综合确定协议出让底价。
协议出让底价不得低于拟出让地块所在区域的协议出让最低价。
（4）协议出让方案、底价报批；
市、县国土资源管理部门应当按规定将协议出让方案、底价报有批准权的人民政府批准。
（5）协商，签订意向书；
双方协商、谈判达成一致，并且议定的出让价格不低于底价的，市、县国土资源管理部门应当与意向用地者签订《国有土地使用权出让意向书》。
（6）公示；
《国有土地使用权出让意向书》签订后，市、县国土资源管理部门将意向出让地块的位置、用途、面积、出让年限、土地使用条件、意向用地者、拟出让价格等内容在当地土地有形市场等指定场所以及中国土地市场网进行公示，并注明意见反馈途径和方式。公示时间不得少于 5 日。
（7）签订出让合同，公布出让结果；
公示期满，无异议或虽有异议但经市、县国土资源管理部门审查没有发现存在违反法律法规行为的，市、县国土资源管理部门应当按照《国有土地使用权出让意向书》约定，与意向用地者签订《国有土地使用权出让合同》。
《国有土地使用权出让合同》签订后 7 日内，市、县国土资源管理部门将协议出让结果通过中国土地市场网以及土地有形市场等指定场所向社会公布，接受社会监督。
公布出让结果应当包括土地位置、面积、用途、开发程度、土地级别、容积率、出让年限、供地方式、受让人、成交价格和成交时间等内容。
（8）核发《建设用地批准书》，交付土地；
市、县国土资源管理部门向受让人核发《建设用地批准书》，并按照《国有土地使用权出让合同》、《建设用地批准书》约定的时间和条件将出让土地交付给受让人。
（9）办理土地登记；
受让人按照《国有土地使用权出让合同》约定付清全部国有土地使用权出让金，依法申请办理土地登记手续，领取《国有土地使用证》，取得土地使用权。
3、原划拨、承租土地使用权人如何通过协议出让方式活动土地使用权？
1）不需要改变原土地用途等土地使用条件，且符合规划的，报经市、县人民政府批准后，可以采取协议出让手续；
2）经规划管理部门同意可以改变土地用途等七项使用条件的，报经市、县人民政府批准，可以办理协议出让手续，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回划拨土地使用权公开出让的除外。
3）办理出让手续所需文件：
（1）申请书；
（2）《国有土地使用证》、《国有土地划拨决定书》或《国有土地租赁合同》 ；
（3）地上建筑物、构筑物及其他附着物的产权证明；
（4）原土地使用权人有效身份证明文件；
（5）改变用途的应当提交规划管理部门的批准文件；
（6） 法律、法规、行政规定明确应提交的其他相关材料。
4）申请人应缴纳土地使用权出让金额分别按下列公式核定：
（1）不改变用途等土地使用条件的
应缴纳的土地使用权出让金额＝拟出让时的出让土地使用权市场价格-拟出让时的划拨土地使用权权益价格或承租土地使用权市场价格
（2）改变用途等土地使用条件的
应缴纳的土地使用权出让金额＝拟出让时的新土地使用条件下出让土地使用权市场价格-拟出让时的原土地使用条件下划拨土地使用权权益价格或承租土地使用权市场价格
4、其他人受让人如何取得划拨土地使用权权人的土地使用权？
划拨土地使用权申请转让，经市、县人民政府批准，可以由受让人办理协议出让，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回划拨土地使用权重新公开出让的除外。
1）办理出让手续所需文件：原土地使用权人应当持下列有关材料，向市、县国土资源管理部门提出划拨土地使用权转让申请：
（1）申请书；
（2）《国有土地使用证》、《国有土地划拨决定书》；
（3）地上建筑物、构筑物及其他附着物的产权证明；
（4）原土地使用权人有效身份证明文件；
（5）共有房地产，应提供共有人书面同意的意见
（6） 法律、法规、行政规定明确应提交的其他相关材料。
2）应缴纳土地使用权出让金额应当按下式核定：
（1）转让后不改变用途等土地使用条件的
应缴纳的土地使用权出让金额＝拟出让时的出让土地使用权市场价格-拟出让时的划拨土地使用权权益价格
（2）转让后改变用途等土地使用条件的
应缴纳的土地使用权出让金额＝拟出让时的新土地使用条件下出让土地使用权市场价格-拟出让时的原土地使用条件下划拨土地使用权权益价格
3）协议出让方案批准后，市、县国土资源管理部门应向申请人发出《划拨土地使用权准予转让通知书》。
4）转让人应当与受让人签订转让合同，约定双方的权利和义务，明确划拨土地使用权转让价款。
受让人应在达成交易后10日内，持转让合同、原《国有土地使用证》、《划拨土地使用权准予转让通知书》、转让方和受让方的身份证明材料等，向市、县国土资源管理部门申请办理土地出让手续。
（二）招标拍卖挂牌出让
1、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权范围
（1）供应商业、旅游、娱乐、工业用地和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地；
（2）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；
（3）划拨土地使用权改变用途，《 国有土地划拨决定书 》 或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；
（4）划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；
（5）出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》 约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；
（6）法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。
2、意向用地者通过招标拍卖挂牌出让程序取得土地使用权的程序：
1）通过媒介（如中国土地市场网http://www.landlaw.com）获得当地国土资源管理部门公布的土地出让计划；
2）意向用地者向当地国土资源管理部门提出用地申请或用地预申请；
3）关注当地国土资源管理部门具体的土地出让方案，出让方案可能为招标、拍卖或挂牌，也有可能根据申请截止时的申请情况再确定具体的招标、拍卖或挂牌方式。
4）应在公告规定期限内交纳出让公告规定的投标、竞买保证金，并根据申请人类型，持相应文件向出让人提出竞买、竞投申请：
（1）法人申请的，应提交下列文件：
① 申请书；
② 法人单位有效证明文件；
③ 法定代表人的有效身份一证明文件；
④ 申请人委托他人办理的，应提交授权委托书及委托代理人的有效身份证明文件；
⑤ 保证金交纳凭证；
⑥ 招标拍卖挂牌文件规定需要提交的其他文件。
（2）自然人申请的，应提交下列文件：
① 申请书；
② 申请人有效身份证明文件；
③ 申请人委托他人办理的，应提交授权委托书及委托代理人的身份证明文件；
④ 保证金交纳凭证；
⑤ 招标拍卖挂牌文件规定需要提交的其他文件。
（3）其他组织申请的，应提交下列文件：
① 申请书；
② 表明该组织合法存在的文件或有效证明；
③ 表明该组织负责人身份的有效证明文件；
④ 申请人委托他人办理的，应提交授权委托书及委托代理人的身份证明文件；
⑤ 保证金交纳凭证；
⑥ 招标拍卖挂牌文件规定需要提交的其他文件。
（4）境外申请人申请的，应提交下列文件：
① 申请书；
② 境外法人、自然人、其他组织的有效身份证明文件；
③ 申请人委托他人办理的，应提交授权委托书及委托代理的有效身份证明文件；
④ 保证金交纳凭证；
⑤ 招标拍卖挂牌文件规定需要提交的其他文件。
上述文件中，申请书必须用中文书写，其他文件可以使用其他语言，但必须附中文译本，所有文件的解释以中文译本为准。
（5）联合申请的，应提交下列文件：
① 联合申请各方共同签署的申请书；
② 联合申请各方的有效身份证明文件；
③ 联合竞买、竞投协议，协议要规定联合各方的权利、义务，包括联合各方的出资比例，并明确签订 《 国有土地使用权出让合同 》 时的受让人；
④ 申请人委托他人办理的，应提交授权委托书及委托代理人的有效身份证明文件；
⑤ 保证金交纳凭证；
⑥ 招标拍卖挂牌文件规定需要提交的其他文件。
（6）申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果，先与竞得人签订 《 国有土地使用权出让合同》 ，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订 《 国有土地使用权出让合同变更协议 》 ；也可按约定直接与新公司签订 《 国有土地使用权出让合同 》 。
3、招标拍卖挂牌的区别
1）招标出让：适用于国家大型基础设施或公益事业建设项目用地。对具有综合目标或特定社会、公益建设条件、开发建设要求较高、仅有少数单位和个人可能有受让意向的土地使用权出让，可以采取招标方式，按照综合条件最佳者得的原则确定受让人；采用招标方式出让国有土地使用权的，应当采取公开招标方式。对土地使用者有严格的限制和特别要求的，可以采用邀请招标方式。
2）拍卖出让：价高者得。适用于投资回报率高、竞争性强的商业、金融业、旅游业和娱乐业等经营性建设用地。
3）挂牌方式：地块较小，起价较低，参加竞买者少的项目。
三、地产律师在土地使用权出让中的作用
随着我国对土地调控力度的加强，公开、公平、公正的交易原则土地交易过程中越来越得到体现，土地交易暗箱操作的空间越来越小，取而代之的是程序更为规范、更加复杂的土地交易规则。
而这些规则又牵涉到我国多部门的法律法规，如合同法、土地管理法、行政许可法、房地产管理法、城市规划法、招标投标法、拍卖法以及大量的土地方面的法律法规。面对这些法律法规及复杂的交易程序，无论是专业的地产商，还是一些需工业用地的企业，都需要有律师，特别是专业的地产律师的参与，才能使其合法权益在土地出让过程中的每个环节中都得到充分的保障，从而顺利的达到取地目标，为下一步顺利的开发或生产经营打下坚实的基础。
地产律师在土地使用权出让方面的法律服务主要包括以下内容：
1、为客户通过协议出让方式取得土地使用权提供全过程法律服务。
1）协议出让方式包括但不限于一般协议出让方式、划拨土地使用者通过协议出让方式、通过协议出让方式获得其他划拨土地使用权人的土地使用权等，其中划拨土地使用权有国有企业划拨土地和军用划拨土地等。
2）服务方式主要为：（1）为客户取地方案进行策划，提供法律意见；（2）为客户准备一系列协议出让申请文件；（3）帮助客户克服协议出让申请过程中的法律障碍；（4）与出让人进行协商谈判，保障客户合法权益；（5）起草审查一系列土地使用权出让法律文件等。
2、为客户通过招标拍卖挂牌出让方式取得土地使用权提供全过程法律服务。
（1）为客户取地方案进行策划，提供法律意见；
（2）对客户意向用地进行信息跟踪，建议客户采取及时措施进行用地申请或用地预申请；
（3）帮助客户确定投标法律文本、竞买及挂牌方案；
（4）对出让程序进行跟踪，保障客户在招投标、拍卖或挂牌过程的合法权益得到保障；
（5）起草审查一系列土地使用权出让法律文件等。
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